Impianti alimentati con fonti rinnovabili: importante sentenza del TAR Napoli

La ripartizione di competenze tra i diversi Enti Locali in materia di energie rinnovabili rappresenta un argomento particolarmente spinoso e ricco di insidie; parimenti, costituisce il luogo dove si confrontano, a volte in contrasto con le disposizioni normative di settore, esigenze diverse.
Tali situazioni si riflettono, in modo evidente, nello sviluppo della giurisprudenza e nei relativi indirizzi.
Partendo da quanto esposto, è interessante citare la sentenza 7547 del TAR Campania (NA) Sez. VII sent. del 17 novembre 2009, la quale statuisce che il Comune non può prevedere una sospensione della costruzione di impianti IAFR, fissando un termine sine die. Infatti, una simile prerogativa, in linea di massima, è vietata dall’ordinamento giuridico.

D’altronde al riguardo è sufficiente menzionare la sentenza della Corte Costituzionale n.166 del 2009 secondo cui anche per atti amministrativi generali di programmazione e pianificazione, come il PIEAR, si applicano le disposizioni generali sul procedimento amministrativo regolate dalla legge 241 del 7 agosto 1990.
Da ciò discende che la pubblica amministrazione è tenuta a prevedere un termine per i procedimenti per i quali la legge non si sia espressa . Qualora in assenza sia di una disposizione normativa sia di una regolamentare in merito al termine del procedimento amministrativo, si deve applicare l’articolo 2 comma 3  della legge sopra citata .

Tale posizione si acuisce se un simile termine viene applicato a procedimenti amministrativi inerenti alla installazione di un impianto IAFR e, pertanto, afferenti allo schema della autorizzazione unica così come prevista dal d.lgs 387/03.
All’interno del predetto modulo operativo della P.A nel settore delle energie rinnovabili, vige, in effetti, il termine perentorio di 180 gg per la conclusione del procedimento amministrativo autorizzatorio (C. Cost. n. 364/2006; Tar Molise, n. 20/2007).
A ben vedere, proprio il principio della concentrazione del modus agendi rappresenta il principale criterio ispiratorio della normativa sugli IAFR, rafforzato con la “perentorietà” del termine per la conclusione del procedimento.

D’altronde, il termine rappresenta un avvenimento futuro e certo, dal quale o sino al quale possono o debbono prodursi determinati effetti o compiersi determinati atti giuridicamente rilevanti; per l’effetto, individuando il termine, l’ordinamento limita il tempo dell’inizio o della cessazione di atti o effetti giuridici. Il termine deve essere distinto in determinato o indeterminato, a seconda che il relativo momento da isolarsi nel decorso temporale sia immediatamente individuato ed individuabile a priori (es. il 15 marzo), ovvero consista in un evento certo solo nell’an, ma non anche nel quando (es. alla mia morte); si parla infine di termine di efficacia in riferimento all’operare di effetti giuridici, e di adempimento in relazione al compimento di determinate attività; e di termini iniziali e finali con riguardo all’inizio o alla cessazione della possibilità degli effetti o degli atti.
Per concludere, se si ammettesse la legittimità di un termine sine die applicato alla autorizzazione unica per l’installazione degli impianti IAFR, nascerebbe un’aporia insanabile tra la ratio legis della legislazione sulle rinnovabili e quella degli altri istituti di diritto amministrativo coinvolti nella procedura autorizzatoria.

Si riporta di seguito la sentenza oggetto del presente intervento.

TAR Campania (NA) Sez. VII sent. 7547 del 17 novembre 2009
Sviluppo sostenibile. Impianti eolici e poteri sospensivi del comune
Il Comune non può bloccare l’istallazione degli impianti eolici sine die: un potere di sospensione sine die è in genere vietato dall’ordinamento; deve ritenersi a maggior ragione inammissibile qualora il legislatore intenda accelerare e semplificare determinate procedure, come accade nel caso di specie. Il d.lgs. n. 387/2003 ha previsto, proprio al fine di favorire la realizzazione di tali impianti, un procedimento unico, da concludersi per di più entro un termine perentorio.
07547/2009 REG.GEN.
N. 06546/2008 REG.RIC..
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 6546 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Wind Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Sasso, Riccardo Soprano, Giuseppe Pascucci, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Sasso in Napoli, via Toledo, n. 156;
contro
Comune di Lacedonia, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto in Napoli, via dei Mille n.13, presso l’Avv. D. Vitale;
Regione Campania, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Vittoria De Gennaro, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Napoli, via S. Lucia, n. 81;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
a) della deliberazione del Consiglio Comunale n. 37 del 17.09.08, con cui il Comune ha deciso, fatti salvi gli impianti già costruiti e già autorizzati, di non consentire la realizzazione di nuovi impianti eolici per la restante parte del territorio comunale;
b) della delibera della giunta regionale n. 1955 del 30.11.06, ove lesiva; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;
nonché, con motivi aggiunti depositati in data 04.06.09,
c) della delibera della Giunta Regionale n. 500 del 20.03.09, avente ad oggetto le “Nuove linee guida” per l’istallazione degli impianti eolici, nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziali.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lacedonia;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29/10/2009 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
Con ricorso iscritto al n. 6546 dell’anno 2008, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
- di essere attiva nel settore della produzione dell’energia eolica, di aver acquistato la disponibilità di alcuni suoli nel comune di Lacedonia e di aver poi chiesto alla Regione l’autorizzazione di cui al d.lgs. 387/2003 per la realizzazione di un impianto di energia eolica;
- che tuttavia, nelle more della conclusione del procedimento, il comune ha adottato la delibera sub a), atteso che esistono già impianti eolici, altri sono stati già autorizzati, e sono state stipulate convenzioni con altre società e diverse richieste sono pendenti; sicché, a salvaguardia del territorio comunale e nelle more dell’approvazione dello strumento urbanistico, si vietava la realizzazione di altri impianti;

- che, pertanto, la ricorrente impugnava gli atti sub a) e b) in epigrafe, ottenendone la sospensione con ordinanza n. 1035 del 23.04.09;
- che tuttavia, nelle more del giudizio, la Regione adottava nuove linee guida, in particolare vietando (art. 5) l’istallazione degli impianti in questione in parchi e riserve naturali nonché in zone di rilevante interesse dei parchi e riserve naturali, e nelle aree in cui siano già state localizzate opere pubbliche o di pubblica utilità ovvero destinate alla valorizzazione delle produzioni tipiche locali, sicché la ricorrente impugnava anche tali linee guida, ove lesive.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 23.04.2009, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 1035/2009.
All’udienza del 29.10.2009, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:
1) i limiti alla realizzazione degli impianti eolici sono disciplinati dalla delibera della giunta regionale n. 1955 del 30.11.06, che non attribuisce decisivo rilievo al fatto che l’impianto non sia previsto dallo strumento urbanistico comunale, ove adottato; 2) il comune non ha il potere di vietare l’istallazione degli impianti sul suo territorio, perché l’unico ente competente a rilasciare o negare l’autorizzazione è la Regione (o la provincia delegata), ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 387/03 (così Tar Puglia, Bari, n. 709/08);
3) gli impianti eolici possono essere realizzati anche in zona agricola;
4) dal d.lgs. 387/03 e dalla l. reg. Campania 16/04 si evince che la sospensione delle attività edili private può essere disposta solo se lo strumento urbanistico è stato già adottato, o comunque entro termini ben precisi; il Comune invece, sospendendo in attesa dell’adozione dello strumento urbanistico, ha disposto una sospensione sine die pacificamente illegittima (C. cost. n. 364/2006);
5) la sospensione è stata disposta senza prevedere alcuna garanzia per i privati, senza che alcuna norma preveda tale potere pianificatorio, senza consentire apporti partecipativi e senza alcuna istruttoria;
6) il Comune non avrebbe potuto in ogni caso vietare del tutto le istallazioni su tutto il suo territorio;
7) infine, la delibera è viziata da eccesso di potere per sviamento funzionale: in realtà il Comune non intende salvaguardare determinate zone del territorio, ma attuare una propria politica energetica (ciò che gli è precluso) e avvantaggiare soggetti locali (in violazione dei principi di divieto di discriminazione e di libera concorrenza); nonché con i seguenti motivi aggiunti:
1) il Comune non può vietare l’istallazione di impianti sul suo territorio;
2) gli impianti eolici possono essere realizzati anche in zona agricola, ai sensi dell’art. 12 co. 7 d.lgs. 387/2003;
3) il Comune non può sospendere tali istallazioni sine die; è erroneo il riferimento alle linee guida della Regione, per giustificare tale inammissibile potere e, in ogni caso, le linee guida sono illegittime nella parte in cui attribuiscono rilievo al potere di pianificazione dei Comuni, violandosi in tal modo il principio di tipicità degli strumenti urbanistici locali;
4) il Comune ha adottato tale atto senza consentire la partecipazione dei privati e senza istruttoria; vi è inoltre eccesso di potere, perché il Comune ha adottato tale atto per motivi diversi da quello della salvaguardia del corretto assetto urbanistico del suo territorio (e precisamente per attuare una propria politica energetica);
5) le linee guida sono illegittime nella parte in cui consentono ai Comuni la preclusione dell’istallazione dei predetti impianti nelle aree già destinate ad altre opere pubbliche o di pubblica utilità o destinate alla valorizzazione delle produzioni tipiche locali, nonché nella parte in cui - annullando le precedenti linee guida adottate in data 30.11.2006 - sono suscettibili di incidere su situazioni già consolidate.. In memoria depositata in data 08.07.09, il Comune eccepiva l’inammissibilità dei motivi aggiunti perché rivolti contro la delibera comunale sub a) e dunque tardivi; comunque, ne contestava la fondatezza anche nel merito, rivendicando i poteri di pianificazione e di programmazione del Comune.
In memoria depositata in data 19.10.2009, la Regione ribadiva la legittimità dei propri atti.

In memoria depositata in data 17.10.2009, la ricorrente ribadiva la fondatezza del ricorso, insistendo sull’illegittimità di una moratoria sine die e precisando che l’impugnazione delle linee guida della Regione è stata proposta solo per evitare una qualsiasi acquiescenza ad un atto che, ove interpretato in un certo modo, potesse supportare la decisione del Comune. Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
Preliminarmente, occorre respingere, in quanto infondata, l’eccezione di tardività del ricorso opposta dal Comune. Infatti, la stessa delibera comunale impugnata, all'ultima pagina, reca, con caratteri neppure minuti, il seguente certificato di pubblicazione: "La presente deliberazione è stata affissa all'albo pretorio per 15 giorni consecutivi a partire dal 18 settembre 2008(...)" e cioè fino al 3 ottobre; poiché il ricorso è stato notificato in data 28.11.2008, esso non può essere considerato tardivo.

In secondo luogo, occorre respingere l’eccezione di incompetenza per territorio di questo Tribunale, per essere competente la Sezione di Salerno. Nei Tar dotati di una sezione distaccata, il riparto delle cause tra la sede centrale e la sezione distaccata concerne il riparto degli affari interno allo stesso ufficio (art. 32 co. 3°, l. Tar) e non costituisce una questione di competenza per territorio, che invece presuppone il riparto delle cause tra organi giudiziari diversi (ancorché appartenenti allo stesso ordine, perché altrimenti la questione sarebbe di giurisdizione). Pertanto, ove le parti reputino che il ricorso debba essere deciso dalla sezione centrale anziché distaccata (o viceversa), debbono eccepirlo all'atto della costituzione e comunque non oltre quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso. Il Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale provvede sulla eccezione con ordinanza motivata non impugnabile, udite le parti che ne facciano richiesta (art. 32 co. 2 e 4). Nel caso di specie, l’eccezione è stata ritenuta tardiva dal Presidente di questo Tribunale con proprio decreto n. 13/2009, sicché la “competenza” è rimasta radicata presso questa sede centrale.

Nel merito, il ricorso è fondato; è fondato, in particolare, il quarto motivo. Infatti, il Comune non può bloccare l’istallazione degli impianti eolici sine die: un potere di sospensione sine die è in genere vietato dall’ordinamento; deve ritenersi a maggior ragione inammissibile qualora il legislatore intenda accelerare e semplificare determinate procedure, come accade nel caso di specie. Il d.lgs. n. 387/2003 ha previsto, proprio al fine di favorire la realizzazione di tali impianti, un procedimento unico, da concludersi per di più entro un termine perentorio.
Ed infatti, come già rilevato in sede cautelare, la giurisprudenza ha già affermato che il blocco sine die degli impianti eolici non può essere consentito (C. Cost. n. 364/2006; Tar Molise, n. 20/2007).

Peraltro, risulta fondato anche il secondo motivo: proprio perché il legislatore ha previsto una conferenza unificata, in cui tutte le Amministrazioni coinvolte debbono esprimere le proprie valutazioni, il Comune non poteva decidere autonomamente, al di fuori di tale conferenza, di vietare l’istallazione degli impianti. Inoltre, come si evince dall’art. 12 co. 3 d.lgs. n. 387/2003, l’ente competente a rilasciare (o a negare) l’autorizzazione è la Regione, o un ente delegato dalla Regione: sicché sussiste anche il vizio di incompetenza. Gli altri motivi possono essere assorbiti; la delibera comunale sub a) va pertanto annullata.
Il ricorso non può essere accolto per quanto concerne l’impugnativa delle linee guida della Regione (atti sub b) e sub c) in epigrafe). Infatti, la ricorrente afferma espressamente di aver impugnato le linee guida al fine di “evitare qualsivoglia acquiescenza ad eventuali clausole lesive degli interessi della ricorrente” e per “evitare che la Regione Campania potesse, in forza di tali linee guida, dare un qualche rilievo a provvedimenti comunali” come quello impugnato. Non risulta, però, che le linee guida siano lesive per la ricorrente, tanto più che la stessa Wind Energy afferma esplicitamente che l’annullamento “del provvedimento comunale gravato soddisfa pienamente l'interesse della ricorrente”.
Pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile, per carenza d’interesse, limitatamente all’impugnazione degli atti sub b) e c). Le spese processuali vanno poste a carico del Comune e si liquidano come in dispositivo; quanto all’impugnazione degli atti sub b) e c), sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio tra la parte ricorrente e la Regione. P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie in parte il ricorso n. 6546 dell’anno 2008 e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato sub a); lo dichiara inammissibile, per carenza d’interesse, limitatamente all’impugnativa degli atti sub b) e c). 2. Compensa integralmente le spese tra la parte ricorrente e la Regione Campania. 3. Condanna il Comune di Lacedonia a rifondere alla parte ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.000 (duemila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29/10/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/11/2009